Por John Fritze y Devan Cole, CNN

La opaca amenaza de la secretaria de Justicia, Pam Bondi, de atacar el “discurso de odio” tras el asesinato del activista conservador Charlie Kirk, si se lleva a cabo, chocaría con una larga lista de precedentes de la Corte Suprema sobre un tema que ha unido en gran medida a jueces conservadores y progresistas durante décadas.

Bondi ha recibido críticas mordaces y bipartidistas esta semana por sugerir que existe una distinción entre la libertad de expresión y el discurso de odio, una idea que la Corte Suprema ha rechazado repetidamente. Y sus intentos posteriores de retractarse de esa declaración también han chocado con fallos históricos –algunos de larga data y otros más recientes– del alto tribunal.

“La libertad de expresión es sagrada en nuestro país y nunca impediremos ese derecho”, dijo Bondi en una declaración a Axios después de que sus comentarios iniciales en un pódcast el lunes causaran indignación. “Mi intención era hablar sobre amenazas de violencia que individuos incitan contra otros”.

Las advertencias de la secretaria de Justicia, que inicialmente incluyeron vagas amenazas de enjuiciamiento, forman parte de un impulso más amplio del presidente Donald Trump para usar la indignación por el brutal asesinato de Kirk para castigar a la izquierda.

En términos generales, la Corte Suprema ha sido clara en que lo que algunos podrían considerar “discurso de odio” está protegido por la Primera Enmienda.

En 2011, por ejemplo, una mayoría de 8-1 falló que los miembros de la Iglesia Bautista de Westboro en Kansas tenían derecho a protestar en los funerales de personal militar estadounidense, incluso con pancartas que decían “Gracias a Dios por los soldados muertos”.

“El discurso es poderoso”, escribió el presidente del Tribunal Supremo John Roberts en ese caso, Snyder v. Phelps. “Puede incitar a la acción, mover a las personas a las lágrimas tanto de alegría como de tristeza y, como ocurrió aquí, infligir un gran dolor. (…) No podemos reaccionar a ese dolor castigando al orador. Como nación hemos elegido un camino diferente: proteger incluso el discurso hiriente sobre asuntos públicos para asegurarnos de no sofocar el debate público”.

Expertos legales dicen que el nuevo enfoque de Bondi, enfocándose en “amenazas de violencia” y discurso que “incita” a la violencia, ignora la forma limitada en que la Corte Suprema ha interpretado esas excepciones a la Primera Enmienda. Es muy poco probable, dijeron los expertos, que cualquier crítica dirigida a Kirk tras su asesinato cumpla con ese alto estándar.

“En cierto modo lo empeoró”, dijo Aaron Terr, director de defensa pública en la Foundation for Individual Rights and Expression, que aboga por los derechos de libertad de expresión.

En un importante precedente de 1969, Brandenburg v. Ohio, la Corte Suprema anuló una ley de Ohio que se había utilizado para acusar a un líder del Ku Klux Klan que fue captado en video sugiriendo que podría tener que haber “cierta venganza” por apoyar a los estadounidenses negros. Para calificar como discurso que incita, dictaminó la corte, el lenguaje en cuestión debe estar dirigido a causar una “acción ilegal inminente” y debe ser probable que resulte en esa acción.

“Es un estándar muy limitado”, dijo Terr. “Rara vez se cumple”.

Eugene Volokh, experto en la Primera Enmienda y profesor de derecho en UCLA, dijo que las declaraciones de Bondi parecían “difuminar” las líneas cuidadosas que los jueces han trazado durante mucho tiempo en torno al discurso protegido.

“La Corte Suprema,” predijo Volokh, “no permitirá nada de eso”.

Descifrar exactamente lo que Bondi y otros funcionarios del Departamento de Justicia tienen en mente en la política acalorada que ha seguido al asesinato de Kirk es complicado, en parte porque la administración se ha centrado en múltiples temas a la vez. Trump ha atacado al multimillonario y donante demócrata George Soros, sugiriendo que debería estar sujeto a cargos federales de crimen organizado, aunque no ha presentado pruebas de irregularidades por parte de Soros.

Trump también ha sugerido que los manifestantes que interrumpieron su cena en un restaurante en el centro de Washington la semana pasada podrían enfrentar cargos.

El vicesecretario de Justicia, Todd Blanche, reafirmó la idea de “investigaciones potenciales” para individuos que protestan contra el presidente en una entrevista el martes con Kaitlan Collins de CNN. Blanche indicó que eso podría avanzar si los manifestantes fueran “parte de un esfuerzo organizado para infligir daño, terror y perjuicio a Estados Unidos”.

La secretaria de Justicia adjunta Harmeet Dhillon, quien dirige la División de Derechos Civiles del Departamento de Justicia, dijo a Newsmax que está “trabajando muy duro en estos enjuiciamientos penales potenciales… considerando ángulos de crímenes de odio”. Los crímenes de odio son diferentes al discurso de odio: implican un delito subyacente, y no hay evidencia de que grupos progresistas tuvieran algo que ver con la muerte de Kirk.

“Existe la libertad de expresión y luego está el discurso de odio”, dijo inicialmente Bondi durante la entrevista en el pódcast con Katie Miller, esposa del principal asesor de la Casa Blanca Stephen Miller. “Absolutamente te apuntaremos – iremos tras de ti si apuntas a alguien con discurso de odio”.

Tan recientemente como en 2017, en un caso de marca registrada ampliamente seguido, la corte anuló parte de una ley federal que niega la protección de marcas a términos que menosprecian a los vivos o muertos. El caso involucró a Simon Tam, un músico y activista político asiático-estadounidense que nombró a su banda de rock “The Slants” en un intento de recuperar un término despectivo. Pero la oficina de marcas negó su solicitud alegando que era ofensiva para “personas de ascendencia asiática”.

“El discurso que menosprecia por motivos de raza, etnia, género, religión, edad, discapacidad, o cualquier otro motivo similar es odioso”, escribió el juez Samuel Alito en ese caso. “Pero el mayor orgullo de nuestra jurisprudencia sobre la libertad de expresión es que protegemos la libertad de expresar ‘el pensamiento que odiamos’”.

En 1992, la corte anuló por unanimidad una ordenanza municipal en St. Paul, Minnesota, que prohibía exhibiciones que provocaran “ira, alarma o resentimiento” por motivos de raza, género y otros factores. Ese caso, RAV v. City of St. Paul, involucró a un adolescente acusado tras supuestamente quemar una cruz en el jardín de una familia negra.

“Que no haya duda sobre nuestra creencia de que quemar una cruz en el patio delantero de alguien es reprobable”, escribió el juez Antonin Scalia, un ícono del movimiento legal conservador. “Pero St. Paul tiene medios suficientes a su disposición para prevenir tal comportamiento sin echar la Primera Enmienda al fuego”.

Es una idea que ha sido ampliamente compartida a través de la división ideológica de la corte.

“Cada vez que escucho a un representante formado en derecho decir que deberíamos criminalizar la libertad de expresión de alguna manera, pienso para mí misma: ‘esa facultad de derecho falló’”, bromeó la jueza Sonia Sotomayor, la progresista más veterana de la corte, mientras hablaba ante una audiencia en Nueva York el martes.

Expertos dijeron a CNN que, aunque los fiscales federales que busquen presentar casos relacionados con la muerte de Kirk finalmente puedan fracasar al asegurar acusaciones o condenas, tales derrotas pueden no importar en absoluto. El esfuerzo del Gobierno, dijeron, aún podría prevalecer al censurar discursos desfavorecidos, pero permitidos.

“No creo que el objetivo de la administración sea tener razón en la ley. Creo que el objetivo del Gobierno es silenciar la disidencia. Silenciar opiniones políticas que no les gustan”, dijo Alex Abdo, director de litigios del Knight First Amendment Institute.

“Y según esa medida, no importa si convencen a un jurado investigador para acusar o convencen a un tribunal de que su teoría legal es correcta porque ese simplemente no es su objetivo”, añadió. “Su objetivo es intimidar a la gente”.

Tras la polémica por sus comentarios iniciales, Bondi ha intentado dos veces aclarar lo que quiso decir.

“El discurso de odio que cruza la línea hacia amenazas de violencia NO está protegido por la Primera Enmienda”, publicó en X. “Durante demasiado tiempo, hemos visto a la izquierda radical normalizar amenazas, pedir asesinatos y aplaudir la violencia política. Esa era ha terminado”.

Pero esos cambios de rumbo también han suscitado escrutinio. Si bien es correcto que ciertos discursos no están protegidos por la Primera Enmienda —incluida una forma de discurso llamada “amenazas verdaderas”—, hay una gran diferencia entre la mención de Bondi sobre “amenazas de violencia”, que pueden ser procesables, y su afirmación de que el Gobierno también podría perseguir a personas que “aplauden la violencia política”, lo cual casi con toda seguridad no puede hacer.

De hecho, la Corte Suprema ha reducido lo que se considera una amenaza verdadera. En una decisión de 7-2 hace dos años, el tribunal sostuvo que los fiscales deben demostrar que una persona tiene “algún entendimiento subjetivo de la naturaleza amenazante de sus declaraciones” para ganar un caso.

Esa decisión trató sobre un hombre condenado por acosar a una música en Colorado con una serie de mensajes en línea “escalofriantes” y vagamente amenazantes.

Los fiscales estatales lograron la condena basándose en el estándar legal de que una “persona razonable” habría entendido que esas y otras declaraciones eran amenazas. Pero en una decisión escrita por la jueza Elena Kagan, el tribunal determinó que ese estándar era demasiado bajo. En cambio, los fiscales deben demostrar que la persona que hace la declaración tiene cierta conciencia de que sus palabras podrían ser entendidas como una amenaza, un estándar más alto.

“El Estado debe demostrar que el acusado ignoró conscientemente un riesgo sustancial de que sus comunicaciones serían vistas como una amenaza de violencia”, escribió Kagan, miembro del ala liberal del tribunal.

Más de cinco décadas antes, la Corte Suprema revocó la condena de un hombre que dijo públicamente que si era reclutado en el ejército y obligado a llevar un rifle, “el primer hombre que quiero tener en la mira es L.B.J.”, en referencia al expresidente Lyndon Johnson.

Al señalar que el “lenguaje del ámbito político” puede ser a menudo “vituperante” y “abusivo”, el tribunal, no obstante, desestimó los comentarios como “hipérbole política”.

Llamar a cometer un delito específico contra un objetivo específico “bien puede ser punible”, dijo Volokh.

¿Pero aplaudir la violencia política, por repugnante que sea?

“No hay una excepción de la Primera Enmienda para eso”, dijo Volokh.

Bondi y otros en el Gobierno de Trump también han coqueteado con la idea de presionar a las empresas para que despidan o suspendan a empleados que hayan celebrado la muerte de Kirk.

“Es libertad de expresión, pero no deberías estar empleado en ningún lugar si vas a decir eso”, dijo la secretaria de Justicia esta semana en Fox News. “Y los empleadores, tienen la obligación de deshacerse de esas personas. Necesitan observar a quienes dicen cosas horribles, y no deberían estar trabajando con ustedes”.

Las empresas privadas tienen derecho a despedir empleados por lo que dicen en línea, pero el Gobierno está limitado en la cantidad de presión que puede ejercer para que eso suceda, un punto que la Corte Suprema reafirmó el año pasado.

En un caso que involucró a la Asociación Nacional del Rifle (NRA, por sus siglas en inglés), un tribunal unánime falló en contra de un funcionario de Nueva York que instó a bancos y compañías de seguros a cortar lazos con el grupo de derechos de armas tras el tiroteo masivo de 2018 en una escuela de Parkland, Florida.

“Los funcionarios del Gobierno no pueden intentar coaccionar a partes privadas para castigar o suprimir opiniones que el Gobierno desaprueba”, escribió Sotomayor para el tribunal.

“Digamos que el Gobierno dice: ‘si permiten que sus empleados elogien o defiendan el asesinato de Kirk, estarán en nuestra mira’”, dijo Volokh, quien fue el abogado principal de la NRA en el caso. “Eso es una violación bastante clara de la Primera Enmienda”.

La decisión en NRA v. Vullo ya ha sido utilizada por firmas de abogados de élite y universidades que luchan contra los intentos de Trump de castigarlos en los tribunales.

“Los funcionarios del Gobierno pueden subirse a su púlpito”, dijo Terr.

Pero, agregó, si el Departamento de Justicia se comunica directamente con una empresa privada y presiona a sus líderes para que despidan a alguien por lo que dijo, “eso cruza la línea”.

Para los empleados del Gobierno –incluidos aquellos que trabajan para escuelas y universidades públicas– la situación es más complicada, explicó Timothy Zick, profesor en la Facultad de Derecho de William & Mary que se especializa en la ley de la Primera Enmienda. Los empleadores públicos generalmente tienen menos poder para castigar a los empleados por su discurso. Pero esa regla general no es absoluta.

La Corte Suprema falló en una decisión histórica de 1968 que los empleadores gubernamentales pueden tener permitido despedir a empleados por cierto discurso realizado a título individual si ese discurso representa un desafío significativo para el funcionamiento de una agencia u oficina.

“Si el empleador puede demostrar que las declaraciones de alguna manera afectaron las operaciones internas, ofendieron a otros empleados o crearon una interrupción en el lugar de trabajo, bien podrían despedirte como empleado público”, dijo Zick.

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